越剧《梁祝》诉讼案原告邬为律师代理词（全文）
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
上海世暄律师事务所接受本案原告刘耕源、刘朝晖的委托，指派我们担任原告与被告上海越剧院之间著作权侵权纠纷一案中原告的代理人。
本案之争议焦点之所以会存在，完全系由发生在半个世纪前的一场不公正待遇所引发。而在经历过如此长的一段时间之后，事情的真相已经越发显得模糊不清。这不仅对原告是一场悲剧，对中国戏曲古往今来的传承与发展更是一场浩劫。因此，在时隔50多年后的今天，我们所能而且应当做的，就是通过手上的这些可以见证历史足迹的证据还真相以本来面目。在之前庭审的基础上，我们提出以下几点代理意见，供合议庭在定案时参考：
第一部分：事实方面
一、认定侵权对象是传统故事《梁山伯与祝英台》还是越剧剧本《梁山伯与祝英台》是本案认定事实的关键。
1、越剧剧本《梁山伯与祝英台》是从传统故事改编而来，但本案的侵权对象并非传统故事本身，而是据其改编的越剧剧本。
首先，需要明确一点的是，传统故事《梁山伯与祝英台》与根据故事改编的越剧剧本《梁山伯与祝英台》完全是两个著作权客体，两者不可混为一谈。
《梁山伯与祝英台》这个民间传统故事，自古便有，或许可以毫不夸张地说在刘南薇先生出生之前便已广为流传。对于这样一个民间流传故事，任何人不享有其著作权。况且被告所侵犯的也根本不是《梁山伯与祝英台》这个民间故事的著作权归属，而是根据这个民间故事改编而来的越剧剧本《梁山伯与祝英台》。越剧剧本因为是对流传故事的整理与改编，改编者在改编过程中融入了改编者富有独创性的结构安排与语言组织，使原本的民间故事转变成为了现在的越剧剧本。改编者也因此对与原故事语言、结构完全迥异的越剧剧本享有著作权，两者是相互独立的。所以，无论从表现形式还是著作权归属上来看，两者纯系两个不同的客体。而在结合本案实际情况后便可清晰发现，被告所侵犯的是越剧剧本《梁山伯与祝英台》的著作权归属，而并非原始流传故事。
2、现行通用，包括被告所使用的越剧剧本《梁山伯与祝英台》系由刘南薇最初改编，由其享有著作权。
在这个问题上，原告已向法庭出示了1951年出版的杂志《人民文学》，其中刊登着越剧《梁山伯与祝英台》的全剧剧本，并在剧首署名处清晰载明“南薇 改编”。在与现行通用及被告使用的越剧剧本《梁山伯与祝英台》相比较之后可以发现，除个别文字上的差异外，现行通用及被告使用版本无论是在结构、语言或是概意上均与刘南薇所著剧本别无二致。在没有相反证明的情况下，这一证据显然证实也确立了刘南薇先生对现行通用及被告使用越剧剧本《梁山伯与祝英台》的最初改编者地位。
当然，正因为《梁山伯与祝英台》是个民间传统故事，任何人可以对这一故事加以改编。因此，我们或许也能看到一些《梁山伯与祝英台》越剧剧本早于刘南薇的改编版。但将这些早期版本与现行通用的越剧剧本相比之后便可以发现，两者之间相差甚远，根本没有任何内在联系，是两部完全不同的戏剧剧本。这也从反面进一步证明，现行通用及被告使用的越剧剧本《梁山伯与祝英台》系由刘南薇最初改编版沿袭而来。
二、被告提出的抗辩无理无据，目的在与混淆事实真相。
1、越剧《梁山伯与祝英台》虽有多个剧名，但不影响被告所使用剧本的著作权归属，究其实质仍是由刘南薇最初改编。
如上所述，越剧《梁山伯与祝英台》由传统民间故事改编而成，又经历了近半个多世纪的发展。在此过程中，人们往往会因为剧情、宣传，甚至是方便口述等各种需要对故事或是之后的戏剧予以命名。这也正是该剧没有一个正式名称的缘由。
但当我们考察一部作品时，是否只有作品名才能表明作品的内容与特性。答案显然不是。只有作品的内容才能真真正正地反映作品的精神实质，反映作者的思想内涵，是一部作品区别于另一部作品的关键所在。正因如此，人们不会将《红楼梦》与《石头记》理解为两部作品。也正因为如此，我们更不能简单地认为《梁祝》或《梁祝哀史》不是《梁山伯与祝英台》。在考察数个不同剧名的剧本时，我们应当也只有通过内容的比较来确定各自之间是否为同一作品，或具有关联性。再结合本案的实际情况，我们完全可以忽略剧名上的差异，而通过简单地比对便可明显地看出被告所使用的剧本系出自刘南薇所著越剧剧本《梁山伯与祝英台》。
2、被告提供的文章“《梁山伯与祝英台》的再改编”中说明了徐进等对刘南薇的《梁山伯与祝英台》改编本所进行的是修改，而非再改编。
案中，被告提供由华东戏曲研究院创作工场著文章“《梁山伯与祝英台》的再改编”，以证明其演出使用剧本由华东戏曲研究院创作工场集体改编而成。但该份证据从内容到形式严重不实。原告为此已向法庭提交了原版文章“《梁山伯与祝英台》的再改编”，由徐进著。该篇文章刊登于1951年《人民文学》中，在越剧剧本《梁山伯与祝英台》之后。表明徐进修改刘南薇改编本时的过程与心得。将两篇文章相对比后可发现，除署名区别外，两篇文章内容几乎一致。但值得注意的是，华东戏曲研究院创作工场署名的文章中特意删除了与南薇有关的内容。此般颠倒黑白的修改，其目的完全出于掩盖其剥夺刘南薇署名权的恶劣行径。
不过，从徐进原著的文章“《梁山伯与祝英台》的再改编”内容中，我们可以发现其已明确表明对刘南薇的改编本所进行的仅是修改，而非再改编，理由有以下几点：
1）徐进在其文章中明确其行为在南薇的改编本上进行。但对于一个普通百姓而言，“修改”与“改编”在法律层面上的区别并不明了。因而，其行为性质属于修改还是改编不能单凭其片面陈词，应当结合其他表述从法律层面进行推敲；
2）文章内容：“……所以我们把《梁祝哀史》的剧名仍改为原来的剧名《梁山伯与祝英台》……”；
3）文章内容：“……除了删除误期，更加重了逼婚情结……”；
4）文章内容：“……也除去了在楼台会中祝英台送三百两银子给梁山伯……”；
5）文章内容：“……增添了祝英台要求读书，乔装别亲……”；
6）文章内容：“……绣鞋改为玉折扇……”；
7）文章内容：“……十八相送、回十八、楼台会、英台哭灵，是梁祝的精华，我们都予以保留……”；
8）文章内容：“……我们删除了不必要的祭文与仪式……”；
9）徐进承认在短促的时间内草率完成。
综上所述，徐进在短时间内对刘南薇的改编本所进行的“再改编”只是修改剧名，加重逼婚情结，增加乔装别亲，删除某些非重要情结外，对整部作品未作实质性改编。而对于如此一部历史巨作，大规模的改编在如此短的时间内也根本无法实现。这也映证了徐进所进行的仅是修改，而非再改编。
3、本案中，《戏曲报》虽比《人民文学》早出版一个月，但其中所刊登的越剧剧本《梁山伯与祝英台》的著作权并非属于华东戏曲研究院，而仍属于刘南薇。
在原告提供的出版于1951年12月5日《人民文学》上所载的《梁山伯与祝英台》一剧中，已经明确列明了该剧的著作权归属，从“南薇改编宋之由、徐进、陈羽、成容、宏英修改”即可看出，是刘南薇创作了越剧《梁山伯与祝英台》。
被告却提出，在上述《人民文学》发表之前一个月，即1951年11月的《戏曲报》上就已经刊登了《梁山伯与祝英台》的剧本，且被告主张对这一版本享有著作权的是华东戏曲研究院。因此，被告认为侵权人恰恰是南薇。
其实，只要稍作分析就可得知，被告所举的证据根本不能支持其主张，原因如下：
1. 何时出版与何时创作没有关系
《戏曲报》出版时间虽然早于《人民文学》出版时间，但是出现这种情况并不奇怪，因为不同出版社自有其出版日期安排，犹如不同新闻节目对于同一事件的报道时间也会有所不同一样，决不能因为报道时间的不同就证明事件发生的时间也不同。同样，仅仅用出版日期先后来推断著作权产生的先后这一做法显然也是及其荒唐的。
除了被告论证方法有误外，事实层面也存在问题。
《戏曲报》作为一份地方性杂志，在出版程序及审查力度上均远弱于中央权威杂志《人民文学》，而容易受到地方势力的操纵。刘南薇先生在当时遭受迫害，加害人也就是对越剧剧本《梁山伯与祝英台》垂涎已久的不法分子利用手中的权力，迫害刘南薇先生，强行剥夺其署名权后，擅自在《戏曲报》发表。刘南薇见状不服，便将此事申诉中央领导。中央领导明察秋毫，认清事实后支持了刘南薇的申诉。一个月后，在中央权威杂志《人民文学》中将刘南薇先生的最初改编本予以发表，并明确指出刘南薇是最初改编者的更正定论。此段隐情不仅揭示了一个月的差异，更说明了《戏曲报》中刊登的未署名剧本之著作权属刘南薇。
2. 从逻辑上推断剧本著作权应属于刘南薇
撇开表面上一个月的时间差异不谈。从逻辑上来说，《人民文学》中所刊登的越剧剧本《梁山伯与祝英台》理应早于《戏曲报》。51年11月出版的《戏曲报》对所刊登的剧本有这么一句描述“……由华东戏曲研究院创作工场根据越剧原来的本子和南薇先生的改编本集体讨论……”。这也就说明了，先有南薇的改编本（即《人民文学》中刊登的剧本），再有《戏曲报》中刊登的剧本。《戏曲报》中刊登的剧是在《人民文学》中刊登剧本的剧本前提下产生的，两者间的先后顺序显而易见。《戏曲报》的剧本在制作时本身便已经认定了来源于刘南薇的最初改编本这一事实。而实质上，该剧本有几乎90%以上的内容与刘南薇的最初改编本相类似。因此，无论从形式还是实质上，该剧本的著作权都属于刘南薇先生。
3. 《戏曲报》版本之署名不能证明著作权之归属
仔细观察该剧本后便可发现，该剧本并未标有“某某某改编”或“某某某所著”的字样，这便说明该剧本并未有人为其署名。有类似字样的就是按语末落款“华东戏曲研究院启”和“……经宋之由、徐进、陈羽、成容、弘英诸同志分头执笔写成……”。但这些并不能说明该剧本署名著作权人为“华东戏曲研究院”。“启”字在《现代汉语词典》中的意思为“陈述”，多用于书信末，表明前段文字的陈述人。在本案中，“华东戏曲研究院启”仅表示“华东戏曲研究院”陈述了前段按语，并不表明整个剧本署名为“华东戏曲研究院”。另外，“执笔写成”这一概念极其模糊，根本不能证明以上人等对于作品有著作权，“执笔写成”究竟是客观记录？节选摘抄？还是略作修改？故从表面上来看，《戏曲报》中刊登的剧本既不属于刘南薇，也不属于所谓的“华东戏曲研究院”，而处于著作权不明的状态。但通过将该剧本与《人民文学》中刊登的刘南薇改编本相比对比便可发现，两者几乎一致，除少数字句上的调整外，没有实质上的变更。也就是说，这个剧本其实与《人民文学》中刊登的越剧剧本《梁山伯与祝英台》系同一作品，最初改编者应为刘南薇。
4、雪声剧团《梁祝哀史》，南薇所作《梁祝哀史》以及华东戏曲研究院《梁山伯与祝英台》剧本比较情况
南薇先生在《人民文学》上发表了自己的《梁山伯与祝英台》剧本之后，华东戏曲研究院特意将1945年起至该院成立前雪声剧团的《梁祝哀史》、南薇改编的《梁祝哀史》以及徐进和宋之由等人的《梁山伯与祝英台》三个剧本放在一起进行对比，意在证明南薇的剧本系剽窃雪声剧团版和华东戏曲研究院版。但是，无论是雪声版还是华东戏曲研究院版都有猫腻藏匿其中。所谓1945年雪声版剧本，实乃袁雪芬移花接木的结果，同样的证据她已在杭州法庭上出示过，并被当庭揭穿，事实上，所谓的雪声版是1948年梁祝的演出本，而那时，梁祝的编导署名早已更正为南薇了。因此，这个版本并非雪声剧团的原创，而是南薇先前的作品。而华东戏曲研究院的版本已在上一部分证明，也是属于南薇的作品。被告用三个都是南薇先生创作的作品进行比较，妄图用南薇先生自己对剧本作出的修改导致前后作品的不同来证明南薇先生剽窃他人作品，这样的做法闻所未闻。
实际上，南薇先生的作品也是经过其自身不断丰满，不断改进的。南薇先生自编导了《梁山伯与祝英台》后，在1948年至1951年期间，曾经八次全盘修改梁祝剧本，史称“八易其稿”。一开始的剧本确实不是现今完整的梁祝故事，但是经过南薇先生的不断修改，故事逐渐成形。被告所谓华东戏曲研究院增加的“别亲”、“草桥结拜”、“托媒”等诸多唱段，其实均是南薇先生在八易其稿的过程中逐步添加的。1950年东山越艺社晋京演出的梁祝剧本就已经是完整的梁祝剧本，当年毛主席和周总理在观看后，总理还在判有南薇编导的说明书上题了字“这是一出成功的剧”。后来，南薇先生便于1951年将此作品发表在了《人民文学》上。这一事实和被告所述的内容完全矛盾，既然1950年南薇先生的梁祝已经成形，华东戏曲研究院又何来新写了大量唱段一说呢？将《人民文学》版和《戏曲报》版的内容一比便知，华东戏曲研究院抄袭南薇先生作品，野蛮剥夺其著作权是唯一合理解释。
三、关于本案所涉四个唱段
根据原告方提供的补充证据可以明显看出，四个唱段“记得草桥两结拜”、“山伯临终”、“我家有个小九妹”、“回十八”。这些唱段的内容和1951年《人民文学》版的内容相似度极高。一些主要内容几乎一字未动，全文抄袭；另有一些做过改动的内容也并非是原创，而是将《人民文学》版里原本不属于这四个段子的内容进行重新排序，嫁接拼凑而成。如此小的改动量根本无法构成再改编，而仅仅是修改。因此，这一行为不能产生新的著作权，而是对原著作权人著作权的侵犯。
四、在特定的历史环境下，刘南薇因受迫害而被硬生生地剥夺了其对越剧剧本《梁山伯与祝英台》的署名权，这也正是存在了近半世纪的错误与不公
刘南薇先生完成越剧剧本《梁山伯与祝英台》之后，引起了全国轰动，甚至得到了当时国家领导人周恩来总理的肯定。通过原告提交的证据可以见证这一段辉煌历史。但可惜的是这段辉煌并没有给刘南薇先生带来任何荣誉，相反却为其带来了灾难性的厄运。那些对刘南薇先生光辉创作觊觎已久的人，利用手中的权力对刘南薇先生予以迫害，硬生生地剥夺了他的著作署名权，而据为己有。但他们也知道，一字不差的掠夺必定遭人非议。因此，组织了人员进行了“加工”。而通过比对我们便可以发现，这所谓的“加工”，只是屈指可数的几个字或几句话范围内的修饰，在本质结构，言辞基调，思想宗要上没有任何的改动。因为刘南薇先生的这部作品已堪称经典，几近完美，旁人根本无法撼动这一巨作。所以，为避免日后节外生枝，他们甚至动用了自己可支配的资源，将刘南薇驱逐出了戏曲界，并将他彻底封杀，使其永远无法再为自己声张公理。这就是为何刘南薇先生在之后相同的剧本上没有署名的真相，也是今天这个案件产生的缘由。
综上全部第一部分论述，简而言之其实只为了说明一个问题，那就是在著作权侵权纠纷中如何认定被控行为是否构成侵权。归纳下来，我们认为只有以下简单的四个步骤，供合议庭参考：
1）明确权利作品与侵权作品；
2）将权利作品与侵权作品从结构、内容、语言表述等方面进行比对，从而确定两者之间的相似程度；
3）通过比对，若两者达到一定相似程度的则客观上构成侵权；若未能达到一定相似程度的，则不构成侵权。
4）客观上构成侵权的，则再考量侵权人的过错责任以及权利人损害赔偿的依据。
第二部分：法律方面
一、作品“修改”与“再改编”的区别。
在《人民文学》刊登的越剧剧本《梁山伯与祝英台》中，载明“南薇 改编 宋之由、徐进、陈羽、成容、宏英修改”。为确定这个剧本的著作权归属，我们需要讨论此处“修改”的行为性质。究竟是如其本意的“修改”还是“再改编”。
根据我国著作权法的有关规定，我们可以发现“修改”与“改编”主要有以下几方面的区别：
1、在权利主体上，“修改”是著作权的一种，权利主体上属于著作权人，也就是说只有著作权人本人或者由其授权的第三人方可行使。而“改编”是演绎的一种，在权利主体上述于不特定的大众，也就是说任何人可以对一部作品进行改编，但需要征得著作权人的同意，不能侵犯原作的著作权。
2、在思想支配上，正因为修改权属于著作权人，修改必定是按照著作权人的要求进行，在原作的框架体系内，体现著作权人的思想内涵。因此，修改后的作品与原作不会存在本质区别。而改编是按照演绎人本身的思想进行，改编后的作品可能与原作相去甚远，所体现的也是演绎人独自的思想理念。
3、在变化程度上，“修改”仅是指对作品内容作局部的变更以及文字、用语的修正。而“改编”则是在布局结构上，内容主旨上作全篇的变更。
据此，“修改”正因为是在著作权人意志下进行，体现原作的思想主旨，而对原作作文字用语的局部修正，故修改后作品的著作权仍然属于原著作权人。而“改编”作品因为是在演绎人的意志下进行，体现的演绎人的思想与独创性，在结构布局及作品内容上与原作截然不同，故改编后作品的著作权属于演绎人，但仍应注明原作的作者。
在本案中，越剧剧本《梁山伯与祝英台》由刘南薇最初改编者，该剧本一经形成便在全国范围内引起轰动，可以说这部剧本所体现的刘南薇的思想精神已被广大听众所认可。时至今日，该剧本几经修改，但为何仍受戏迷爱好者的追捧，因为无论多少次的修改在思想精神未受改编，仅仅是在局部文字、用语上的作调整。因此，本案中《人民文学》剧本属于修改，而其著作权归属刘南薇。
二、《人民文学》中载明的宋之由等五人行使的仅是修改权，剧本著作权属于刘南薇
事实方面在之前已有论述，此段主要从法律层面考察宋之由等五人的行为性质是修改还是改编。
根据著作权法的有关规定，著作权中包含修改权，即修改或授权他人修改作品的权利。也就是说对作品的修改权是属于原著作权人的，除此之外任何第三人在未得到原著作权人授权的情况下均不得擅自修改作品，否则即构成侵权。著作权人自己修改并对修改后作品享有著作权，这是毋庸置疑的。而当著作权人“授权”他人修改时，被授权人即享有修改权，代替著作权人为修改行为。而著作权人即授权人此时应当承担被授权人将作品修改成功或失败的后果。很明显，此时的“授权”在行为性质上属于委托，则授权修改之后的作品仍然属于著作权人享有。因此，无论自身修改还是授权他人修改，修改的行为并不会对原作著作权的归属产生任何影响。
在本案中，宋之由等五人并未得到刘南薇先生的任何修改授权。即使他们得到了刘南薇先生的授权，那他们所做的修改成果自然也应当归属于刘南薇。
退一步讲，若此处的“修改”并非本意，而是指再改编的话。则“南薇改编 宋之由、徐进、陈羽、成容、宏英修改”短短数字至少证明了两个事实：
1、越剧剧本《梁山伯与祝英台》由刘南薇先生最初改编，确立了其为该剧本创作的第一人。在这一点上，不仅这个证据，还有原告提交的其他数份证据均能证明这一点。
2、包括本作在内的之后所有改编作品均系在刘南薇先生最初版的基础上进行。也就是说，之后的所有改编本都应该为刘南薇先生的最初改编者地位署名。这也符合我国著作权法第十二条之规定。因此，被告所使用的剧本只要是该剧本，或是该剧本的修改本均应明确署名刘南薇改编。
三、现行著作权法的适用
被告提出，上海越剧院于1955年成立，紧接着袁雪芬等人就开始重排梁祝，而在这之后的《梁山伯与祝英台》剧本上就再也没有刘南薇的署名，而且刘南薇也没有提出过异议，因此，这一历史问题已经毫无争议，其子女是在不了解情况的前提下贸然提起诉讼的，而且现行的著作权法也不应该溯及既往。
其实，刘南薇无法在作品上署名的真正原因是他自1955年开始就遭到了政治迫害，根本没有机会提署名一事，直至文革结束后才在他人仗义相助之下回到了上海越剧院，此时的他已对改变著作权归属一事力不从心。
被告用刘南薇没有署名就证明刘南薇没有著作权；用刘南薇没有提出著作权异议就证明刘南薇对著作权没有异议。这种论证方法显然是极不妥当的。
再者，所谓法不溯及既往指的是现今的法律规定不可以约束过去已经发生过的行为。但是，上海越剧院侵犯刘南薇著作权这一行为延续至今从未停止过，又何来原告要溯及既往一说呢？
四、浙江省高院判决对于本案的参考作用
浙江省高院合理支持了原告的诉讼请求，即被告应公开说明刘南薇是《梁山伯与祝英台》越剧剧本改编者；应停止出版、发行、销售侵权产品；应赔偿原告经济损失。这体现了著作权法保护公民著作权不受他人侵犯的诉求。
本案中，上海越剧院第一次被列为被告，原因是其所用的剧本上没有刘南薇署名。这一事实和各音像制品公司的侵权事实别无二致，同样构成对原告的著作权侵犯。因此，浙江省高院依法维护原告著作权、尊重著作权法核心精神的判决结果对本案的定夺有参考作用。
结语
这是一段血腥的历史，对着庄严的国徽，对着威严的法庭，对着广大支持爱好越剧的大众，原告只想让这段施加在其父亲身上近半个世纪的不公正待遇曝露于阳光之下，让人们知道这么多年来传唱以久的《梁祝》是其父亲耗费毕生精力所著，以此来慰籍已去世的刘南薇先生。现在的我们应该以何种心态对待过去的错误，是将错就错还是勇于面对，我想公道自在人心。
以上代理意见希望得到合议庭的充分重视，以保护原告的合法权益不受侵犯。
此致
上海市第一中级人民法院
代理人：上海世暄律师事务所
律师：邬 为
二O一O年八月二十五日
