保护民间文学艺术作品需谨慎——由梁祝剧本案谈起
（2009年03月15日 星期日 23:33）
转贴自【杨晓明博客】
最近，2008奥运期间进京演出新编越剧《梁山伯与祝英台》的浙江“小百花”越剧团被著名越剧作家刘南薇的子女告上法庭。
根据新华社的报道，原告主张：上世纪40年代，刘南薇根据民间传说整理创作完成了越剧剧本《梁山伯与祝英台》，后经过不断修改完善成为越剧的经典剧本。而“小百花”越剧团进京献演，不仅没在编剧中署其父亲刘南薇的名字，而且也未按有关法律规定支付报酬，严重侵犯了其父的著作权。被告则辩称：《梁山伯与祝英台》的剧本最早来自于民间文学作品，后经袁雪芬的演唱和改编形成初期剧本。根据袁雪芬的唱词，刘南薇和徐进两位编剧分别完成了《梁山伯与祝英台》的剧本。由于都是根据袁雪芬的演唱而来，因此两个剧本存在很大的相似性。而“小百花”越剧团所购买用于改编的正是徐进版的《梁山伯与祝英台》剧本。对此，原告认为：包括徐进版《梁山伯与祝英台》剧本在内的很多其他版本，都是对刘南薇版剧本的进一步改编。他们认为，改编过的“小百花”版《梁山伯与祝英台》剧本和刘南薇版的剧本之间相似率在60％以上，这是明显的侵权行为。
这不是一个很复杂的案子，法院需要判断的主要不是法律问题，而是证据方面的问题。如果被告能够同时证明：（1）袁雪芬的演唱早于刘南薇的剧本；（2）徐进的剧本是根据袁雪芬的演唱或更早的其它表演者，单独创作而来。那么原告的著作权侵权主张就难以获得支持。相反，如果被告证明不了这两个问题，原告又能证明刘南薇的剧本早于徐进的剧本，并且被告最后使用的剧本中的实质部分（真是60%相同的话，一般是能构成实质部分了）的确与刘南薇的剧本一样，那么根据举证规则，法院就应当支持原告的主张。
可是，在媒体的报道中，这个简单的案件被戴上了一顶“民间文学法律保护缺失”的帽子，人为地复杂化了。双方当事人手里的剧本都有署名，属于我国《著作权法》中明确规定的文字作品。如果刘南薇去世的时间是在1958年之后，那么他的剧本就还在著作权保护期内，法院只要组织原被告双方按部就班地举证、质证，然后根据《著作权法》及诉讼法的相关规定判决就行了。我看不出有什么“法律缺失”的问题，与法律上的“民间文学艺术作品”也没什么直接关系。
“民间文学艺术作品如何界定、要不要保护、怎样保护”等都属于学术问题，这里不能过多展开。但有一点是明确的：不能按照字面意思去理解《著作权法》中的“民间文学艺术作品”。之所以这样，理由很简单：《著作权法》既然单独提到“民间文学艺术作品”的保护要“另行规定”，那么在逻辑上这类作品就不能与《著作权法》已经规定清楚了的作品相重复，不然就不知道该适用哪一项规定了。换句话说，《著作权法》意义上的“民间文学艺术作品”绝对不等于“民间”的“文学艺术作品”，其内涵和外延不应与《著作权法》中已经规定的作品相重叠。否则的话，难道只有与“民间”相对的官方作品才跟现行《著作权法》有关了？我国《著作权法》第五条中已经清楚地排除了官方作品的著作权，这样一来，岂不是没有什么作品能受到《著作权法》的调整？这显然是荒唐的。
那么，《著作权法》第六条提到的“民间文学艺术作品”究竟是什么？现在的答案是我也不知道。因为这是个立法者的选择问题，在法律出台前，谁都不知道。举例而言，法律可以规定凡是用汉语以及中国各民族文字所撰写的，过了著作权法保护期的文学作品都属于“民间文学艺术作品”，也可以规定过了著作权法保护期的剪纸属于这类作品，甚至还可以规定所有查找不到作者的作品，在经过一段时间的公告期后，都属于“民间文学艺术作品”，等等。
但是，无论如何定义这个概念，我们更需要思考的是：为什么要“保护”这些作品。谈到这类作品的保护，论者总是扛着“保护传统文化”的旗号。可是慢说文化本身就是个动态的变迁过程，就是真有一些文化符号性质的东西需要“保护”，那也是防止它们失传或者消失，而不是赋予某些人或组织以私权，将这些文化符号私有化——其原因在于，只要我们承认“民间文学艺术作品”属于非物质范畴的、精神内容的成果，那么在这些成果上附加任何私权（包括将这种私权授予政府），都只会将相关客体从公共领域中抽离，从而限制人们对这些作品的自由使用，减少它们的传播机会。因此，真要通过法律手段保护那些濒临失传的传统艺术，这些法律规定也应当是鼓励这些艺术作品的自由传播，而非限制。
有人可能会说，民间文学艺术作品的保护还有另外一个方面，那就是防止其被歪曲或者滥用。这种看法其实也是似是而非的。文艺作品是精神层面的东西，不像建筑古迹一样会被自然侵蚀或人为损坏。其流通越自由，则其生命力也越旺盛。既然一般意义上的著作权作品都还会因为时间的经过而纳入公共领域，那么那些久已流传的民间文艺更应当让所有人都有利用的机会。这些利用中可能会有演绎、改编，甚至可能会有某种歪曲，但它并不妨碍其他人继续从“正统”的角度传承和再利用。
综上，保护“民间文学艺术作品”的立法需要十分谨慎。真正需要研究的恐怕是如何鼓励这些作品的传播，以及如何防止这些作品的失传。在这个角度上，政府作为公共品提供者的角色倒是可以派上用场。但即使在这个角度上，也不宜在那些作品上赋予类似著作权一样的“许可或禁止他人传播”的权利。否则，即使这样的制度表面上可以弥补所谓“法律缺失”，实际上却很可能成为以保护民间文艺作品之名，行维护特定主体利益之实的“恶法之治”。
